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【转播】聚焦时代发展民事司法研究步入新阶段 
时间:2021-05-24

 聚焦时代发展民事司法研究步入新阶段

 

  ——2020年民事诉讼法学研究综述

 

  │张卫平* 戴书成**

 

  *天津大学卓越教授、清华大学教授;

 

  **清华大学法学院博士研究生。

 

  2020年民事诉讼法学研究步入了发展的新阶段,大批法律规范的颁布、实施,极大地拓展了民事诉讼法学研究的广度,在专业性不断提升的同时,多领域、跨学科交叉互动型研究逐渐增多。理论研究特别是基础理论研究更加强调系统性、体系化思考的重要性,而并不仅局限于具体问题的解决。随着认识的不断深入,过去一些问题研究的侧重点发生了某种程度的转变,新的研究重心在不断被发掘,特别是民法典等重要法律规范颁布实施后,如何在诉讼中具体实现是程序法与实体法学者接下来需要共同厘清的重点问题。在此,笔者对2020年度一些值得关注的理论热点问题简要做如下综述,以资回顾。

 

  一、民事诉讼法与民法典实施的协调与对接

 

  2020528,第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了民法典。作为第一部以法典命名的法律,民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范,其中不仅涉及实体法的内容,也涉及民事诉讼法的内容。民法典的颁布实施凝聚了几代人的心血,是我国法治建设事业迈向成熟的里程碑,在中国特色社会主义法律体系中具有极其重要的地位。但作为一部重要的基础性法律,更重要的在于实施和落实,在民法典制定时,就有民事诉讼法学者就民法典的制定应如何关照民事诉讼法的问题展开讨论。

 

  作为保障人民合法权益的“百科全书”,民法典要想在具体争讼事件中得以适用,就必须通过一定的法律程序即民事程序,使得民法典的具体规定成为具体案件的裁判根据。只有在具体的民事案件中加以适用,才能使民法典的具体规定、概念与具体案件情形连接起来,使得纸面上的抽象法律规定得以在实践中阐释和展开。在协调统合方面,除了应与民法典的基本原则、制度规定保持一致,民事诉讼法及司法解释在规范表述上也应与民法典实现统一,在专有概念上保持一致,减少对话歧义。而在对接方面,民事诉讼法与民法典的对接应在承认民事诉讼法独立性的前提下,从民法典规范实现的程序路径和方法角度予以考量,其中两个基本维度——实体法维度与程序法维度,是把握诉讼程序、非讼程序以及民事执行程序具体设置如何与民法典实体规定对接的研究基点。此外,更重要的是通过民事诉讼法对民法典规定的不足进行“后期”处理,实现两法交互促进融合,形成制度合力。民事诉讼法与民法典的协调和对接是全面系统的作业,以下就几个主要方面简要概述。

 

  ()民法典实施与诉的制度的协调和对接

 

  在诉的主体层面,民法典增设了许多新的权利义务,诉的主体制度也应当与此形成呼应关系,承认和接纳实体法在这方面的变化和发展。例如,在诉讼中明确非法人组织、个体工商户、农村承包经营户的当事人地位。在诉的客体层面,民法典系统规定了实体法上的请求权构成,也即划定了可诉性的范围。涉及民法典新设权利义务的纠纷,法院应当将其纳入法院的案由目录之中,否则势必会影响当事人实体权利的保障与实现。从合同法(已失效)第一百二十二条、民法典第一百八十六条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定可以得出,我国目前所采取的诉讼标的理论接近于旧实体法说,而民法典与民事诉讼法最具关联的无疑是实体请求权与诉讼标的之间的关系。根据旧实体法说,实体权利(给付之诉、形成之诉)或法律关系(确认之诉)决定诉讼标的,而诉讼标的又决定了诉的合并、变更、追加、重复诉讼的识别以及判决效力客观范围等内容,诉讼标的只有与实体法联系起来才具有诉讼上的意义。

 

  ()审理程序的对接———以与民法典禁令制度对接为中心

 

  民法典第九百九十七条新增了人格权行为禁令条款,但并未设置对应的配套程序,这引发了学界热议——人格权行为禁令究竟属于一种独立的新程序,还是可以归入诉讼法上的行为保全制度?这两者的区别何在?如果需要设置独立程序,应当通过何种程序制度进行承载?就人格权行为禁令本身而言,其是一种独立的、实体上的措施,没有保全的意向。民事诉讼所应关注的不是如何将人格权行为禁令纳入作为程序范畴的行为保全,而应考虑如何对接。

 

  与行为保全不同,行为禁令并没有后续的诉讼审理与裁判作为保障,因此,在程序把握上应比保全禁令的程序更加严格,但无需设置单独的人格权行为禁令程序,而可以建立一个适用于所有独立行为禁令的一般司法程序,或可称为“禁令裁判程序”(实质上是一种速裁程序),并将之定位为准诉讼程序,由审理法官根据具体情形决定公开、直接、言词等诉讼审理原则的适用,由此可较好兼顾程序公正与诉讼效益价值。

 

  ()请求权竞合处理的协调与对接

 

  实体请求权是沟通实体与程序间的桥梁与纽带,以给付之诉这一主要诉讼类型为例,当事人的诉讼请求是以实体请求权作为主张的核心,当事人请求能否得到法官支持的关键在于,构成实体请求权的各项法律要件所对应的要件事实在该案中是否成立。请求权所对应的法律效果或构成要件不同也就分属于不同的请求权基础,如果同一案件事实同时符合多个请求权基础所对应的要件事实,那么请求权竞合的情况也就随之产生。作为我国民法体系的集大成者,民法典吸收、承继了包括婚姻法、继承法、收养法、担保法、合同法、物权法等在内的九部单行法律,并在此基础上进行了修改、拆分、合并、新增。民法典是现阶段民法体系的贯彻与升华,同时也是关于实体请求权的完整体系。但由于未能充分兼顾不同请求权,请求权竞合现象在民法典中大量出现,请求权相互重叠冲突的情况在合同、侵权、物权等规范中不同程度地存在。此外,由于存在认识偏差,现阶段民事诉讼法结构未能与实体法结合起来,也没有真正理解和认识实体请求权及其对应的要件事实本身。简单、僵化的适用必将进一步加剧请求权竞合问题,而破解之道也应从民事诉讼法与民法典协调统合中寻求出路。

 

  ()证据制度方面的协调与对接

 

  民法典的诉讼实现必然涉及民事证据制度的具体应用,如何为民法典所希冀实现的利益保护诉求保驾护航,并兼顾民事程序独立价值,是民事证据制度在与民法典对接协调过程中的自我纠问。例如,民法典第一千零八十四条新设了已满八周岁子女话语权的规定,这里存在一个疑问,即该子女的陈述意见属于何种性质,应作为证人证言还是其他证据?显然,不同于证人对于案件事实的陈述,该子女只是对抚养权表达意见,属于一种新类型的诉讼参与人,与证据方法无关,可称之为“意见陈述人”,大类上可归入“其他诉讼参与人”。再如,民法典第一千二百五十四条还增设了公安机关对于高空抛物侵害事实介入调查义务的规定。那么,公安机关的调查结论属于何种证据?其基本类似于公证文书,属于公证文书中的报道性文书。基于该种法律性质,诉讼中一方对公安机关所出具文书的真实性提出质疑时应加以证明,并在没有证据或不能证明时,推定公安机关的结论为真实。

 

  ()执行制度的协调与对接

 

  民事执行规范与民法典的协调对接主要体现在以下方面:首先,应当关注民法典中实体权利义务规范的变化,并对民事执行规范作出相应调整,特别应关注担保制度的变化,担保中抵押和质押的财产范围直接决定民事执行的实施。其次,民事执行制度规范应与民法典诉讼时效制度协调一致。请求权人获得胜诉判决后应当重新计算请求权时效,只要未超过时效,请求权人就有权申请强制执行,执行时效、申请执行期间等概念并无存在必要,有必要予以调整、废除,保持与实体法的一致性。再次,民事执行中涉及实体权利义务的争议,应坚持诉讼解决的原则对民事执行救济程序进行调整,而不能简单采取非讼方式,如此,才能实现审执分离的基本要求。

 

  二、检察公益诉讼制度的内涵及适用

 

  作为党的十八届四中全会的一项重大改革部署,检察公益诉讼一直是民事诉讼理论研究的重点,为了回应制度发展中的诉求和疑问,形成公益司法保护的“中国方案”,民事诉讼理论学者及实践工作者主要就以下几个方面展开了研讨。

 

  ()检察公益诉权的性质定位

 

  既往研究聚焦于公益诉讼性质及定位的讨论,诉讼目的、原告适格、请求权范围、诉讼构造等问题是公益诉讼的研究热点,但随着认识的深入,民事检察公益诉权的本质成为检察公益诉讼基础构造论的新研究重点。诉权是当事人为了维护自身合法权益,要求法院对民事争议予以裁判的权利。不同学说对于民事诉讼法第五十五条所设置的民事检察公益诉权的性质定位存在不同理解。有学者认为,公益诉权是与刑事公诉权、行政公诉权并列的民事公诉权。也有学者认为,公益诉权是公诉权与民事诉权的结合,具有权力和权利的双重属性。还有学者指出,民事检察公益诉权是法律监督权衍生的具有权利属性的特殊民事诉权,完全可以整合于民事诉权的理论框架中。

 

  ()检察公益诉讼前置程序

 

  2017年修改后的民事诉讼法第五十五条第二款,除了授予检察机关提起公益诉讼的职能,还规定了在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,检察机关才可以向法院提起诉讼的前置性条件。有观点认为,鉴于检察机关的法律监督能力和资源优势,在检察机关与社会组织的起诉顺位上,可以考虑赋予检察机关优先起诉权,或者至少两者的诉权应该是并行的。但也有观点指出,检察机关应妥善协调其在公益诉讼中的角色定位(既是原告又是法律监督者),以监督方式参与国家治理仍应保持谦抑性,这有助于行政机关及社会组织充分履行自身职责。

 

  ()检察公益诉讼调查核实权

 

  曾有规范性文件对检察公益诉讼调查核实权的行使方式、对象与范围等作了规定,但随着实践工作的展开,检察公益诉讼调查核实权不断面临刚性不足的质疑。有观点主张应强化检察机关的调查取证权;也有观点认为应维持检察机关在公益诉讼中的有限调查取证原则;还有观点主张应赋予检察机关在必要情形和必要限度内可采取一定的强制措施。

 

  ()检察公益诉讼与生态环境损害赔偿制度的冲突与衔接

 

  检察公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼同为保护生态环境、落实环境污染责任主体赔偿义务的制度手段,在功能目的、诉权构造、程序适用、起诉条件等多方面存在重合,法院判决也存在牵连关系。但由于未能充分厘清二者间的制度边界,实践中二者各自为战、相互竞争的情况并不鲜见,如何有效衔接检察公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼制度,实现资源合理配置,是接下来需要着力破解的难题。

 

  ()环境民事公益诉讼调解问题

 

  对于环境民事公益诉讼是否可以适用调解,学界一直存在争议。肯定的观点认为,环境民事公益诉讼仍然属于民事诉讼,应允许以调解的方式解决争议,原告具有通过调解解决纠纷的权利,从诉讼经济的角度出发也应当允许调解的适用。反对观点则认为,环境民事公益诉讼的性质决定了其无法适用调解、和解等手段。环境民事公益诉讼的原告方并不具备完整的诉权,相比于调解结案,判决可以取得更好的社会效果。应当采取何种观点仍有待实践的进一步检验。

 

  三、民事判决效力体系的构成——对预决力制度定位的审思

 

  作为裁判制度的核心,判决效力依然是2020年民事诉讼法学理论研究的重点。一些既往研究往往以比较法的视角,通过规范分析、实证分析等方式试图对我国判决效力体系进行归纳总结,但该种研究方式脱离原有制度概念的本意,凭“体感”创立的制度体系不可避免地会引发新的混乱,预决效力就是一个例证。我国的预决效力概念源于前苏联诉讼理论中“预决力”概念,其原意是前诉生效判决确认的事实,后诉无须举证即可援用,且不允许举证推翻。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条与《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条是其概念和认识的规则落实。支持预决效力的观点认为,预决的事实之所以不需要证明,一是因为该事实已为法院经正当程序所查明,无再次证明的必要;二是因为该事实已为法院裁判所认定,裁判具有法律约束力,此种约束力包括事实认定上的不可更改性。如果不赋予裁判这样的效力,将会“破坏法的安定性”。

 

  笔者认为,应当注意的是,民事纠纷的解决具有相对性,具体案件中的事实认定是个案中的情景化过程,前诉法院对于案件事实的查明是在前诉环境下综合双方当事人攻击防御,依照心证所作出的情景化判断,由此也决定了法院对事实的查明仅能是相对性的,而非绝对性。因此,后诉中允许当事人提出反证。该事实已为前诉裁判认定,不过是前诉查明的结果,对于该事实的查明是相对的,其认定效力也是相对的,基于诉讼环境的不同,后诉法院依然可以根据当事人在本诉中的质辩对前诉事实进行裁量。前诉法院与仲裁机构的事实认定过程对于后诉的事实认定虽然会产生影响,但该种影响不过是影响后诉法官心证的事实证明上的影响,而非法律上的约束力,是否认可取决于后诉法院的自由裁量。如果能够坚守裁判的相对性原则,即使前后诉法院对于裁判依据的事实认定不一致也不会破坏法的安定性,只有违反既判力,对于诉讼标的作出与前诉相反的裁判结果才会导致“同案不同判”的冲突与矛盾。预决力存在的问题在于混同了事实认定与作出裁判,误将免证与裁判效力等同,否定了裁判的相对性,否定了不同诉讼环境的差异性。免证事实能够被推翻本身就说明了事实认定并不具有法律上的效力,只有不具有法律效力的司法行为在后诉中才能被撤销或否定。

 

  四、民事证据制度

 

  《关于民事诉讼证据若干问题的规定》对于今后民事证据实践的有序展开具有重要意义。正确理解《关于民事诉讼证据若干问题的规定》的真意,科学、合理、有效地运行《关于民事诉讼证据若干问题的规定》是2020年民事证据制度研究的重心。

 

  第一,关于“民事证据裁判原则”。法院裁判所依据的事实须以证据作为认定的根据,被视为民事诉讼领域的证据裁判原则。受刑事诉讼法理论的影响,有学者提出了民事诉讼中的证据裁判原则,并将其作为民事案件认定事实的原则规范。但民事诉讼与刑事诉讼在制度理念、价值取向上存在差异,基于民事诉讼的特定环境,民事证据裁判规范的要求与刑事诉讼存在不同的意义与价值,其例外情形、原因及机理也有所不同。基于民事案件事实揭示的机理及“谁主张谁举证”的要求,在民事诉讼中将证据裁判作为原则,其意义远不如刑事诉讼。刑事诉讼中的证据裁判原则源于对公权力的制约,目的是保障人权;而民事诉讼更看重纠纷的解决,事实认定需要有证据证明是自明之理,在有更具体规范的情形下,无需进一步强调将其作为原则规范。综上,笔者认为,将“证据裁判原则”作为统一证据法的共有要求值得商榷。

 

  第二,电子证据制度与运用。为顺应社会生活日益数字化、电子化的现实,民法典也作出了相应调整,最明显的就是将数据电文作为民事活动的有效形式,并专门对电子合同作了相关规定(民法典第五百一十二条)。数字化、电子化必将影响民事活动的方方面面,如合同的成立、变更、解除等,从而使得电子证据成为更为广泛、有效应用的一种证据方法,对民事关系的发生和变化发挥重要的证明作用。电子证据具体应用的关键在于如何进一步充实和完善相应的规则和程序,主要体现在以下几个方面:(1)电子证据取证合法性的判断标准;(2)电子证据关联性的判断及标准;(3)电子证据采信的客观化;(4)确立和完善电子证据的质证方式等。

 

  第三,区块链——证据意义与保障。区块链技术以其“不可篡改”“不可伪造”等特性,作为可靠的电子数据存储方法逐渐在电子证据司法认定中发挥重要作用,最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》也明确了以区块链固定电子证据的法律效力。区块链技术高效便捷的特性成为2020年民事证据研究的又一新热点。但也有一些观点认为,虽然区块链可以通过技术使证据不被修改,但区块链证据的真实性并无法保证。

 

  第四,释明——形态、逻辑与条件。释明问题也是本次《关于民事诉讼证据若干问题的规定》修改后的一大亮点。根据《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五十三条第一款的规定,当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致时,法院不再被要求释明当事人可以变更诉讼请求,而是将法律关系的性质或法律行为效力作为焦点问题进行审理。这主要是出于法官中立性的考虑,以及释明后可能导致发回重审造成当事人讼累、审理成本增加等。有学者指出,法律释明和法律观点释明是存在于我国释明实践中的两种不同形态,法律释明以抽象当事人形象为立足点,旨在一般性弥补当事人法律知识的不足;法律观点释明则以具体当事人为适用场景,意在避免突袭裁判,且有赖于案件事实的揭示。《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五十三条第一款规定是在充分保障当事人辩论权的同时,通过将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题,以框定和明确释明的边界与方式,是从一般法律释明到具体法律观点释明的逻辑转换。

 

  第五,自认——理论与制度落实。能否真正建立自认制度是诉讼体制是否转换的试金石。作为《关于民事诉讼证据若干问题的规定》的修改重点,学者们关于自认制度的研究延续了以往的研究热度,既有对于新规则的讨论,如共同诉讼人的自认、限制自认、拟制自认,也有对过去问题的深入,如自认的要件、自认的撤销、自认的效力、诉讼外自认等。关于自认的一个争议点是不利要件是否为自认成立的必要内容及其判断标准。有观点认为,当事人承认于己不利事实是当事人处分行为的外显(通过承认事实进而处分权利),且基于经验法则在多数情况下符合客观真实。也有观点认为,自认规则的核心在于当事人排除争点的合意,基于无纠纷则无裁判的诉讼法理,法院无需对无争议的内容进行调查,进而也无需关注自认事实的真实性。自认制度的适用应以明确的要件规则作为基础,并考虑实践中的具体应用,在必要时法官应当释明,避免造成诉讼突袭。此外,基于相对性原则,自认仅在当事人之间成立,裁判也仅在前诉当事人之间产生效力,虚假自认并不会损害案外人利益,更不应以此突破自认的效力。

 

  五、民事司法智能化

 

  面对“诉讼爆炸”“案多人少”等现实问题,无论是法院,还是当事人都对民事司法智能化有着强烈需求,学界也对民事司法智能化显示出极大的研究兴趣,审判程序智能化、民事执行智能化、法律文书要素智能化表达、微法院和移动电子诉讼等内容是2020年民事司法智能化研究的热点问题。

 

  民事司法智能化正在明显地改变着民事诉讼的形态,其对何谓现代民事诉讼作出了新的阐释。但需要强调的是,民事司法智能化既是机遇又是挑战,对其应保持一种理性的克制,而不是过分依赖技术造成诉讼僵化。司法智能化的出发点与落脚点是通过辅助法官作出更精准的司法判断,从而保障当事人更好地实现权利,而非代替法官决策。民事司法智能化的具体建构首先应当符合民事诉讼的目的,以民事诉讼价值追求为引导,并坚守民事诉讼法的若干基本原则。一方面,立案、受理、送达、执行等无需过多主观评判的程序可以借助于智能化技术完成;另一方面,有关证据采信、事实认定、法律适用等主观见之于客观的问题,仍需要通过法官的经验与专业素养作出审慎裁判。法官不是冰冷的法律复印机,裁判也不是由纯粹技术分析完成的一份数据报表,具体诉讼的展开更不是由简单技术汇总就可以模拟的数据,厘清司法运作中智能化的界限是民事司法智能化接下来的研究重点。

 

  六、仲裁的司法监督与权利救济

 

  作为解决民事争议的一种替代性手段,仲裁制度以其高效率、低成本、非公开、自主性强的特性得到越来越广泛的应用。但目前我国仲裁在公信度、公正度方面距离法治先进国家尚有一定差距,要求国家加强对仲裁的司法监督,更充分地保障人民合法权益特别是案外第三人权益的呼声愈加高涨。仲裁法的修订成为了业内热议的焦点,这也是2020年民事仲裁理论研究的热点。

 

  仲裁的司法监督包括仲裁协议确认程序、仲裁裁决撤销程序以及仲裁执行监督程序,这三种程序都具有诉讼与非讼的双重特性。虽然民事诉讼法修改后,不予执行与撤销仲裁裁决的事由得以统一,但在制度层面如何处理撤销仲裁裁决与不予执行的关系,以及如何理解仲裁执行司法监督的制度定位,仍存在盲点。此外,基于实践中存在的虚假仲裁现象,有观点认为需要建立案外人对仲裁协议异议制度、第三人撤销仲裁之诉制度,以保障案外人权益。

 

  ()仲裁执行司法监督制度结构的反思与调整

 

  仲裁执行司法监督的核心是不予执行仲裁裁决。仲裁裁决确定后,义务人可以在权利人申请强制执行时向执行法院主张不予执行。而一旦法院裁定不予执行仲裁裁决,仲裁裁决将同时丧失执行力与既判力。但这里存在的疑问是:针对仲裁裁决执行力的抗辩何以最终自动转换成为针对仲裁裁决既判力的撤销主张?对于权利义务的确定以及执行根据的合法性审查是审判权的职能,执行机构的职能是在满足执行条件的情形下,实现执行根据确定的权利义务。执行程序为何能够同时作为审查判断执行根据合法性的诉讼程序?这一结构性缺陷的主要原因是人们在认识上误认为仲裁裁决当然具有执行力,并混同了审判权与执行权。

 

  既判力是仲裁裁决与法院判决都具有的效力,但执行力则专属于司法机关的裁决。作为民间解决纠纷的一种方式,仲裁裁决获得执行力必须有一个被法院确认的环节并赋予执行力,才能被强制执行,这也同样适用于调解协议。国家的这种审查确认是“积极地”创设了执行根据。从国家对仲裁执行监督的职能需要以及审执分离的基本要求出发,应将对仲裁裁决执行的监督前置于执行开始前,从执行机构前移至审判机构,将现行的“执行中监督”调整为“执行前监督”。通过设置独立的审查程序,对仲裁裁决的合法性进行审查,并相应取消仲裁裁决不予执行制度。

 

  ()案外第三人仲裁裁决司法监督的路径选择

 

  仲裁案外人(第三人)没有必要通过第三人撤销仲裁之诉制度维护自己的权利,因为,他人之间的仲裁裁决对仲裁案外人没有约束力,这是基于裁决的相对性原则。在民事诉讼中涉及身份关系和公司关系的诉讼,其判决可能涉及既判力的扩张,出现既判力相对性原则的例外;但在仲裁中,除涉及公司的仲裁外,并不存在仲裁裁决既判力相对性原则的例外。正是因为他人之间的仲裁裁决对案外人没有拘束力,因此,案外人无须推翻该仲裁裁决。一旦他人的裁决进入执行程序实际影响到了案外人的权利,则案外人可以通过异议程序排除其对己的执行力,也可以通过普通诉讼对与他人之间有争议的权利义务予以确认。如果设立案外人撤销他人仲裁裁决之诉制度,就等于间接承认了仲裁裁决的绝对性,与仲裁裁决相对性原则相冲突,会导致救济程序的混乱,引发与第三人撤销之诉同样的问题。

 

  (请参见《人民检察》2021年第2期或请关注人民检察微信公众号)